《中国金融》｜公众公司和非公众公司应当入法

导读：本次《公司法》的修订应当明确公众公司和非公众公司的法律地位，突出公众公司和非公众公司的差异性，将其规定在《公司法》中加以明确

作者｜徐明「北京证券交易所」

2021年12月20日，十三届全国人大常委会第三十二次会议对《中华人民共和国公司法（修订草案）》进行了审议并获得了通过，其征求意见稿已经公开向全社会征求意见，这是我国公司立法和实践中的一件大事。目前，学术界、实务界对《公司法》修订的讨论如火如荼，社会各界都在为《公司法》的修订积极献计献策。笔者认为，公众公司与非公众公司问题对公司立法和实践具有极大的现实意义，本次《公司法》的修订应当明确公众公司和非公众公司的法律地位，突出公众公司和非公众公司的差异性，将公众公司和非公众公司规定在《公司法》中加以明确。

公众公司、非公众公司入法的必要性和可行性

纵观国内外的公司立法和实践，将公众公司、非公众公司规定在《公司法》中具有现实意义，公众公司、非公众公司入法既必要又可行，主要理由体现在以下五个方面。

第一，公众公司、非公众公司入法具有法律意义。公众公司、非公众公司入法能够进一步强化公众公司、非公众公司在《公司法》和《证券法》的法律地位，进一步彰显公众公司和非公众公司的差异性。

公众公司与非公众公司在《公司法》中的意义是明显的。由于公众公司的涉众性，为了维护公司的正常运营、稳定发展和保护股东尤其是中小股东的合法权益，各国公司法对公众公司的立法和监管态度较为严格。与非公众公司相比较，公众公司具有较为严格的设立程序和审查制度；公众公司的章程在股东大会、董事会及其他公司治理方面有更多的要求；公众公司对“三会一层”的要求更为严格，在防止大股东利益输送、关联交易、内部人控制和损害中小股东权益等方面均是法律和监管的重点；公众公司采取两权分离的情况更为常见，公司要寻找代理人经营公司，在公司经营的委托代理过程中，对职业经理人的规定和职业要求更高，要防止经理人滥用权力，防止内部人控制公司。

公众公司与非公众公司在《证券法》上的意义也很明显。在《证券法》上，公众公司因其公开发行、公开交易使其对公众利益的保护尤显重要。作为《证券法》上的公众公司，法律上的约束和监管部门的监督管理都要比非公众公司严格得多，相关当事人所应承担的责任也大得多。《证券法》更加注重公众公司的信息披露，防止虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等违法违规行为的发生，强调对投资者尤其是中小投资者合法权益的保护。

第二，公众公司、非公众公司入法便于对投融资双方的差异化安排。

对融资者而言，其一，公众公司具有更广泛的融资对象。由于公开发行针对的是不特定对象和一定规模的定向投资者，其融资对象较广。其二，公众公司具有更大的融资规模。由于公开发行的投资者数量众多，发行的股份消化能力得到了加强，发行人具备了进行大规模融资的可能性。其三，公众公司具有更合理的融资价格。一般来说，公开发行大多数采取的是以公开询价方式确定发行价格。发行人要和投资者就发行价格进行充分的讨论和博弈，彼此间寻找能够接受的发行价格。其四，公众公司具有更好的流动性。由于公众公司股票在全国性证券交易场所交易，因而具有天然的流动性优势。

对投资者而言，其一，公众公司具有更透明的信息披露。投资者可以通过公众公司披露的定期报告和临时报告，全面掌握公众公司的情况，了解各种信息，便于对公司分析判断作出投资决策。其二，公众公司的质量更能得到保障。公众公司无论是公开发行还是公开交易，都要经过证券公司、会计师事务所、律师事务所等中介机构全面的尽职调查以及监管机构的严格审核、监管和社会监督，质量更有保障。其三，公众公司具有更高的交易效率。公众公司的股票通过交易系统撮合交易，无论采取集合竞价的方式还是连续竞价的方式，交易速度快，效率高，买卖自由，进入退出渠道畅通灵活。其四，公众公司具有更充分的价格发现。公开发行股票通过询价或者其他定价方式，公开交易通过二级市场股票的充分换手，股票的价格发现也较为充分。

公众公司上述特点以及与非公众公司的差异不但在《证券法》中得以体现，也应当在《公司法》中得到体现。

第三，公众公司、非公众公司入法更加有利于对中小股东的保护。公众公司外部股东、中小股东多，持股比例低、维权能力弱，更难仅凭一己之力通过参与公司治理或者提起诉讼等方式获得充分保护，需要法律对公众公司的股东投入更大的保护力度、需要更多的行政力量介入。《公司法》本身就是一部以股东保护（包括对中小股东保护）为重要追求的法律，纳入公众公司、非公众公司概念，系统规定和区分公众公司、非公众公司的内涵和外延，并匹配相应监管要求和法律责任，将进一步加强对中小股东的保护。强化公众公司在法律上的地位，加强公众公司在实践中的运用，有利于公司治理、信息披露、正常运营，有利于中小股东的合法权益，有利于加强《公司法》和《证券法》的对接，有利于资本市场的健康发展。

第四，公众公司、非公众公司入法是境外公司立法和实践较为普遍的做法，越来越为境外国家和地区所接受。将公司分为公众公司和非公众公司的理念起源于英美法系，并非大陆法系国家的传统做法。但是，在全球公司法都向英美公司法趋同演化的背景下，德国、日本等国家也都受到了英美公司法的影响，在公司立法和公司实践中逐渐出现了公众公司、非公众公司相关内容。尽管大陆法系国家的“公司法”在具体名称上未必使用“公众公司”或者“非公众公司”的概念，但在实质内容上，或多或少地规定了公众公司、非公众公司所涉及的内容，将公众公司和非公众公司区别对待。从境外实践看，公众公司和非公众公司的划分正成为境外公司组织形式的重要划分模式。

第五，公众公司、非公众公司入法在我国具有立法和实践基础。经过不断实践，我国已经形成了由上市公司、非上市公众公司为主的公众公司群体以及股东人数较多的公众化股份公司。与此相对应的，在公司实践中，也存在着数量巨大的有限责任公司和一人有限公司等非公众化的公司。由此形成了大量涉及上市公司的法律法规、规章制度和证券自律监管机构的相关规定，形成了以《非上市公众公司监督管理办法》《非上市公众公司信息披露管理办法》为代表的非上市公众公司部门规章、规范性文件及交易场所自律规则等一系列证券监管规章制度。公众公司不但在法律上具有大量的实质性规定，在监管上也积累了大量的实践经验，目前公众公司概念已在资本市场实践中广泛使用，对公众公司和非公众公司也实行了差异化的监管。将公众公司、非公众公司在《公司法》中进行规定已经具备了较为充分的法律和实践基础。

公众公司、非公众公司入法要点

将公众公司、非公众公司规定在《公司法》中，要从形式和内容两个方面加以考虑，在形式上应对公众公司、非公众公司专章规定，在内容上要充分考虑公众公司与非公众公司的差异性，明确公众公司、非公众公司的概念、特征、类型、监管要求等。

第一，制定公众公司和非公众公司专章，并将目前的公司形态及相关内容分别纳入《公司法》中。《公司法》修改涉及的内容繁多复杂，但是修改逻辑之一是应当以建立公众公司为主轴，围绕公众公司这一核心，引入公众公司和非公众公司等相关概念，专章规定公众公司和非公众公司，并将目前的公司形态及相关内容分别纳入。在分类上，将公众公司分为上市公司、挂牌公司和公众化股份公司三种类型，将非公众公司分为非公众化股份公司、有限责任公司、其他非公众公司三种类型。这一分类进一步模糊了股份有限公司和有限责任公司，强调了公司公众性的重要性。在该章的具体制定上，要注重规制公众公司，对公众公司进行更为严格的规范，而对非公众公司则进一步放松管制。在公司设立登记、公司资本制度，股份发行，股份转让，公司债券发行和转让，公司的重大行为，公司章程、公司治理，大股东、控股股东、实际控制人的监管，董事、监事、高级管理人员的监管，信息披露，公司对外担保，公司并购重组，公司合并分立、分拆，公司的解散、清算等各个环节因公众公司和非公众公司在规定的内容和要求上应有所差别。即使在公众公司内部，也要进一步对上市公司、挂牌公司和公众性股份公司的公众性及相关要求进行差异化安排。

第二，明确公众公司、非公众公司的概念和特征。公众公司是指通过公开发行股票、公开交易股票或者股东人数达到公众性程度的股份公司。公众公司概念的内涵在于它的“公众性”，在外延上表现为“公开发行”“公开交易”和“一定规模的股东”。与此相对应的，非公众公司是指非公开发行、非公开交易、股东人数受到一定限制的股份有限公司和其他类型的公司。两者在特征上差异是明显的。

一是公众公司具有股份性、非公众公司具有人合性。公众公司是股份有限公司。股份公司具有股东较为广泛，出资等分为股份，股东责任有限，股份流动性较好等特征。这些特征契合了公众公司的相关要素和基本要求，使股份公司成为了公众公司的前提和基础，也排除了有限责任公司作为公众公司的可能性。非公众公司一般具有人合性。这类公司的特点在于公司的设立一般是基于发起人、公司股东彼此之间的信任程度和彼此的熟悉程度，公司的成立基于人的因素，具有人合性公司的特征。

二是公众公司具有公众性和公开性，非公众公司具有隐蔽性。公众性是公众公司的重要标志。从我国现行的相关规则和资本市场实践看，对我国公众公司公众性的界定，主要体现在公开发行和非公开发行所确定的投资者人数上。公众公司的公开性主要表现为公众公司股份发行的公开、股票的公开交易、公司治理公开和信息披露的公开。而非公众公司在股东人数上较少，公众性不够，在设立过程、生产经营、公司治理和信息披露等方面，其公开透明的程度远不及公众公司。

三是公众公司具有两权分离性，非公众公司具有两权混同性。公司在运营中的两权指的是公司的所有权和经营权。一般情况下，公众公司的所有权和经营权是分离的。即公司的财产归属于公司，公司享有对公司财产的所有权，本质上是公司的股东对公司享有所有权，具体表现为公司股东通过享有公司的股份从而最终享有了公司的财产；而公司的经营权则由股东委托给了公司的经营者，从而形成了享有公司的股东并不直接经营公司，而经营者则并不真正拥有公司或者不完全拥有公司的局面。在许多情况下，非公众公司由于公司人数相对较少，生产规模不大，复杂程度不高，公司在经营中一般存在所有者亲自参与公司经营的情况，从而使公司的所有权和经营权未能分离。

四是公众公司具有严管性、非公众公司具有监管弱化性。将公众公司与非公众公司区别开来的重要目的就是要对公众公司进行更为严格的规定和监管。从各国公司法看，公众公司在设立、变更，股份的发行、上市、交易，公司的生产经营，公司治理，信息披露，投资者的保护等方面均比非公众公司严格，尤其对上市公司和公开交易的公众公司更是如此。之所以这样规定，是因为公众公司具有涉众性特点，大量的公众投资者是公众公司中较为弱势的一方，在公司的经营和治理中，很难参与其中。如果法律和监管不严，就容易使公众公司中强势的一方，即大股东、控股股东、实际控制人、董监高和内部管理人利用优势地位损害中小股东的合法权益。

第三，公众公司、非公众公司的类型及监管要求。公众公司在具体类型上主要为上市公司，股票在全国性证券交易场所交易的公司即挂牌公司，以及公众化股份公司三大类。非公众公司在具体类型上主要包括非公众化股份公司、有限责任公司和其他非公众公司三大类。

《公司法》引入公众公司、非公众公司后，两者之间在法律规定和监管要求上应当有明显的差异。与非公众公司相比较，《公司法》对公众公司的法律规定和监管要求应更加严格，与此相对应，非公众公司可回归人合性本质，尊重公司自治，赋予非公众公司股东一定的自主权。对公众公司的严格监管主要体现在四个方面。

一是严格“三会一层”运作。要求公众公司设置符合公司治理机制要求的“三会一层”制度，明晰相关主体的职责、议事规则和议事内容。在《公司法》中对公司章程进行必要的规定，缩小公众公司的意思自治空间，在程序上加以规范，在实体内容上更加严格。

二是严格信息披露要求。进一步完善公众公司与公众股东、中小股东的关系管理，建立公众公司与公众股东、中小股东的联络沟通渠道。公众公司应当定期或不定期地召开投资者说明会，介绍公司的生产经营、公司治理等与公众股东、中小股东关系重大的相关情况。

三是进一步规定特殊治理机制。为防止大股东、控股股东、实际控制人利用优势地位和控制权进行关联交易、对外担保等，进一步规定股东大会重大事项表决的关联方回避机制和中小股东单独计票要求，充分利用累积投票权、类别股等特别表决权机制；为防止大股东、控股股东、实际控制人掌控、影响和干扰董事会，积极发挥独立董事等特别治理机制作用，进一步约束和规范大股东、控股股东、实际控制人行为。

四是加强注重中小股东权益保护机制。进一步加强同《证券法》的协调，吸收新《证券法》已经规定的相关中小股东的保护机制，确认国家设立的投资者保护机构的地位和作用，确认先行赔付制度、诉讼代表人机制、委托公开征集权制度和纠纷调解制度、诉讼救济机制等相关制度。将这一制度由《证券法》适用于上市公司扩大到公众公司。

（责任编辑  刘宏振）

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（王治强 HF013）